中国的《民事诉讼法》对涉外诉讼中的证据的公证认证和司法文书的送达有一些有别于国内诉讼的特别要求，欧博abg这些特别要求常使得涉外诉讼程序冗长不堪，且缺乏确定性。本文将结合最高人民法院于2019年10月14日发布的修改后的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（“《新证据规定》”）的规定以及作者亲身经历的一些最新案例，探讨如何更快速方便地完成涉外诉讼中的域外证据准备以及司法文书送达工作，以及一些注意要点。

新证据规定

《新证据规定》第16条规定：

“当事人提供的公文书证系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关证明，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。

中华人民共和国领域外形成的涉及身份关系的证据，应当经所在国公证机关证明并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。

当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。”

公文书证与非公文书证

根据以上规定，需要履行所在国公证手续的境外形成证据仅限于公文书证，而不包括非公文书证。所谓公文书证，通常理解，指所在国政府、法院、立法机关、仲裁机构、监管部门、登记机关等具有公共管理、治理、裁判和非盈利性服务职能的机关发布或出具的文书，而非公文书证则范围广泛，常见的有当事人之间签订的合同、通讯、来自非公共机构的第三方（如客户、供应商、服务提供商等）的文件等。但是，《新证据规定》并未对公文书证做出定义。一些在中国通常被视为公共机构的组织，例如证券交易所、公证机构，在很多国家却是私营性质，甚至属于盈利组织。对于这些机构出具的文书是否被视为公文的问题，尚待中国法院在具体案件中加以认定。

身份关系书证

更进一步，在公文书证中，只有关于身份关系的书证，才需要在所在国公证之外进一步要求中国使馆认证，而其他类型的公文书证只需要公证即可。这是因为关于身份关系（例如夫妻关系、父母与子女关系、监护人与被监护人关系、其他亲属关系）的事实涉及社会的基本秩序，一旦确立即意味着一系列涉及人身和财产的重大权利义务的产生，因此需要格外慎重。对于公文书证中的非涉及身份关系的文件，例如法院判决书等，则不再要求使馆认证。

不过《新证据规定》和其他中国法律并没有对身份关系做出定义，这一问题被留给了民法理论解决。通常，对于上段列举的个人之间通过血缘、婚姻、收养等形成的家庭关系（“家庭型身份关系”）属于身份关系的问题，大家并无争议，甚至对非因家庭关系而形成的监护关系（监护关系主要基于家庭关系而形成，但也有例外）也属于身份关系也没有异议，但是对于其他非个人之间的关系，例如，董事或股东与公司之间的关系（“非家庭关系”）是否属于身份关系的问题，则存在不同认识。或者更具体而言，《新证据规定》中所谓的“涉及身份关系的证据”是否包含前述非家庭关系的证据？

上述家庭型身份关系与非家庭关系的共同点在于，二者都是在特定民事主体之间形成的权利义务关系，其内容主要基于法律而非合同的规定。也即在建立这种关系及制定这种关系内容的过程中，并非所有当事人都完全地表达了其意思，即使表达了意思，最后的结果也并不一定完全与其意思相符。正是由于身份关系这种“强加于人”的特性，才有必要在确认身份关系时采取更为慎重的态度。就这个目的而言，笔者认为，应将上述非家庭关系视为在《新证据规则》中的身份关系加以对待。至于在具体案件中，法院是否按此办理，则不得而知了。为稳妥起见，办案律师最好将载有董事信息的官方登记证书同时办理公证和认证手续。

主体及授权文件的公证认证

域外签署的授权委托书仍需根据《民事诉讼法》第264条的规定履行公证和认证手续，这一点并无改变。

就中国诉讼程序（以当事人皆为公司为例）中普遍要求提交的三种主体证明文件，即公司登记证书（或营业执照、公司存续证明等类似文件）、法定代表人身份证明（包括关于其法定代表人身份的声明或登记证书以及其个人的公民身份证件）和律师的授权委托书而言，按照《新证据规定》，似乎其中的公司登记证书只需要做公证，而不再需要使馆认证了。不过，严格而言，此处的公司登记证书并非作为案件实体问题的证据，而是作为案件当事人主体资格的证据，在案件中至关重要，因此法院很可能还是要求进行使馆认证。鉴于其他两份文件都需要使馆认证，再增加一份文件也不会增加太多成本和时间，还是可以接受的。

多数国家的公司中并无法定代表人的概念，因此对于国外公司，只需要提供关于董事身份的证明即可，欧博官网董事可以是一个，也可以是多个，并不要求提供所有董事的身份证明。

港澳台公证手续

如果公文书证是在香港产生，则需要由中国委托公证人公证，并经中国法律服务（香港）有限公司加章转递，才能得到内地法院的认可。在香港，一般公证事务是由律师承担的。

如果公文书证或者有关身份事实是在澳门产生，则由中国法律服务（澳门）有限公司出具公证或者澳门司法事务室下属的民事登记局出具证明即可。

如果公文书证是在台湾产生，则由台湾法院或台湾公证机构公证后，转由海基会、海协会转寄中国公证协会，再由中国公证协会转寄给相关地方公证协会，地方公证协会核对完毕后会出具证明。

旧证据规定

需要指出的是，《新证据规定》之前的证据规则并未区分公文书证和非公文书证，也未区分身份证据和非身份证据，而是笼统地要求域外证据进行公证和认证。就这一方面而言，《新证据规定》具有重大进步。

下面举两个法院按照之前的证据规则拒绝认定未经公证认证的域外形成的非公文书证的例子。

1. 烟台华冠冶金机械有限公司、烟台东盛机械制造有限公司定作合同纠纷二审案

原告（反诉被告、反诉被上诉人）：烟台东盛机械制造有限公司（“东盛公司”）

被告（反诉原告、反诉上诉人）：烟台华冠冶金机械有限公司（“华冠公司”）

二审法院：山东省烟台市中级人民法院

案件事实：

2013年4月15日，华冠公司与东盛公司签订工矿（出口）产品供货合同（“供货合同”），约定东盛公司按照华冠公司提供的图纸及相关技术要求为华冠公司制作轴类出口产品驱动轴和悬臂轴。合同约定的东盛公司的交货日期为2013年5月10日，华冠公司在合同签订后四日内，支付合同总金额的20%，发货时支付剩余80%货款。2013年10月10日，东盛公司向华冠公司发送电子邮件，称东盛公司加工产品经检查全部合格，达到发货条件，请尽快按照合同规定提货。2013年10月19日，东盛公司将货物送至指定的交货地点。同日，两公司形成发货清单，华冠公司的法定代表人在发货清单上签字确认收到东盛公司97000元货物，仅支付了48500元货款，承诺余款48500元于发货后150日内付清。但华冠公司一直未履行剩余的付款义务。

东盛公司将华冠公司起诉至山东省烟台市芝罘区人民法院，请求判令华冠公司清偿欠付的设备款48500元，山东省烟台市芝罘区人民法院支持了东盛公司的请求。

华冠公司后又将东盛公司反诉至山东省烟台经济技术开发区人民法院，称东盛公司迟延了交货时间，并且货物存在严重的质量问题，被俄罗斯客户拒绝接受，并提交了俄罗斯客户向华冠公司发出的索赔函（未经公证认证），请求法院解除双方的供货合同，由东盛公司返还华冠公司预付款48500元并向华冠公司支付违约金19400元。

一审法院认可了东盛公司迟延交货的违约事实，判决东盛公司向华冠公司支付违约金19400元。但认为“华冠公司不能证明东盛公司提供的产品发送的第三方，索赔函上也无法体现其来源，又根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条第一款‘当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续’的规定，华冠公司提供的索赔函不符合域外形成证据的要求，华冠公司关于其因东盛公司产品质量问题遭到第三方俄罗斯客户索赔的主张，不予采信。华冠公司称东盛公司产品有严重质量问题、完全不合格的主张，证据不足，且与其检验后接收货物并支付部分货款的行为不符，其关于接收不合格货物的解释，于理不合，于约不符，不予采信”，驳回了华冠公司其他的诉讼请求。

二审法院（山东省烟台市中级人民法院）同样认为“华冠公司提交的其国外客户索赔函，未能提供法律规定的经公证认证的证明手续，真实性不能认定”，因此维持了原判。

2. 田延成与马月劳务合同纠纷一审

原告：田延成

被告：马月

法院：河北省唐山市路北区人民法院

案件事实：

2016年3月至2016年12月底，原告田延成在马来西亚从事网络通信相关工作，期间未获得过劳动报酬。原告主张为被告马月干活，被告是其雇主，将被告起诉至河北省唐山市路北区人民法院，要求被告支付劳务费，提交了形成于马来西亚的未经公证认证的《工资未付证明》，内容为：“本司截止2016年12月31日，田延成（E64697071CHN）工资及报销合计尚有两万一百四十一林吉特（RM20141.00）未支付，公司承诺于2017年2月间支付，支付方式为西联汇款”。

法院认定：“当事人对自己提出的主张负有举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定：‘当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续’。原告要求被告支付拖欠工资，提供的《工资未付证明》形成于马来西亚，但原告未提供经马来西亚公证机关或中国驻马来西亚使馆予以认证的相关证据，也未提供履行中国与马来西亚订立的有关条约中规定的证明手续的相关证据，且从该证据中不能看出是被告拖欠原告工资。驳回了原告的诉讼请求。”

域外送达的民诉法规定

关于域外证据的送达方式，《民事诉讼法》第267条规定：

“人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列方式:
(一) 依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达;
(二) 通过外交途径送达;
(三) 对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达;
(四) 向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达;
(五) 向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达;
(六) 受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮寄之日起满三个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达;
(七) 采用传真、电子邮件等能够确认受送达人收悉的方式送达;
(八) 不能用上述方式送达的，公告送达，自公告之日起满三个月，即视为送达。”

《海牙送达公约》的邮寄送达

中国于1991年加入了《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》（“《海牙送达公约》”）2，并与35个国家签订了民商事司法协助条约。3

《海牙送达公约》第10条规定：“如送达目的地国不表异议，本公约不妨碍：（一）通过邮寄途径直接向身在国外的人送交司法文书的自由……”。如果一个成员国（“受送达国”）不希望其他成员国通过邮寄方式向位于该受送达国的当事人送达司法文书，应在加入公约时对第10条声明保留。一般来说，如果一个成员国国内法律不允许邮寄送达，则会在加入该公约时做出保留。但是即使其国内法允许邮寄送达，出于主权或其他考虑，一些国家也会做出保留。中国在1991年加入公约时对第10条做了保留声明，尽管中国的民事诉讼法允许邮寄送达，其他公约成员国也因此无法通过邮寄方式向中国送达司法文书。

可见，《海牙送达公约》第10条为域外送达保留了一条快捷途径。该公约有76个缔约方（不包括香港和澳门），但是香港和澳门也受其约束，不过它们有单独的声明和保留。其中，未对第10条做出保留的有：阿尔巴尼亚、安多拉、安提瓜和巴布达、亚美尼亚、澳大利亚、奥地利、巴哈马、巴巴多斯、白俄罗斯、比利时、伯利兹、波黑、博兹瓦纳、加拿大、香港、澳门、哥伦比亚、哥斯达黎加、塞浦路斯、丹麦、爱沙尼亚、芬兰、法国、爱尔兰、冰岛、以色列、意大利、哈萨克斯坦、拉脱维亚、卢森堡、马拉维、摩洛哥、荷兰、尼加拉瓜、巴基斯坦、菲律宾、葡萄牙、摩尔多瓦、罗马尼亚、圣文森特和格林纳丁斯、塞舌尔、斯洛文尼亚、西班牙、瑞典、突尼斯、英国、美国和越南。

除邮寄送达之外，《海牙送达公约》中规定的最主要的送达方式是通过中央机关转交。但这种方式一般要花费1年以上的时间，因此实际上很少采用此种送达方式。

双边条约与民诉法间的协调

对于那些非《海牙送达公约》成员国但与中国签有双边司法协助条约的国家，例如新加坡，是否能以邮寄方式送达，就成为了一个争议问题。

以新加坡为例，新加坡国内法律是允许以邮寄方式送达的，那么根据《民事诉讼法》第267条第（六）项，似乎中国法院可以向位于新加坡的当事人邮寄送达司法文书。不过，中国与新加坡的双边司法协助条约中只规定了通过中央机关转交的方式，并未明确允许通过邮寄方式向对方送达司法文书。这是否意味着双方以条约的方式拒绝了邮寄送达方式呢？鉴于中国拒绝其他国家向中国邮寄送达的普遍立场，从公平角度而言，似乎解释为新加坡也拒绝中国向其进行邮寄送达更为合理。而且，条约属国际法，而《民事诉讼法》是国内法，鉴于中国一向奉行的国际条约优先于国内法的立场，则以条约规定的方式为优先，应该更符合中国的司法传统。

目前我们在网上能够查询到的案例都是依照《海牙送达公约》或者双边条约规定的方式送达，并无一例直接采用《民事诉讼法》第267条第（六）项规定的邮寄方式送达的案例。例如：厦门福临进出口有限公司诉世新运动器材股份有限公司（World Exercise Co.，泰国公司）等国际货物买卖合同纠纷案（厦门中院）、南京浦宁石化有限责任公司诉镇江同昌照明玻璃有限公司等买卖合同纠纷案（南京中院；涉韩国被告）、柏林达服饰（海门）有限公司诉Private Expressions INC买卖合同纠纷案（南通中院；涉加拿大被告）、江都竣业过程机械设备有限公司诉西蒙卡维斯有限公司（Simon Carves Ltd)欺诈纠纷案（扬州中院；涉阿联酋被告）等。

不过，本文成文之时正在进行的一个在广州南沙区法院的诉讼案中，广州南沙区法院对新加坡被告进行了邮寄送达。被告签收了快递回执，但没有签署送达回证。出于快速结案的考虑，被告并未选择对送达方式提出异议，而是选择了应诉。

简易送达的有效性

《民事诉讼法》第267条第（七）项还规定了可以“采用传真、电子邮件等能够确认受送达人收悉的方式送达”。需要注意的是，《民事诉讼法》第87条对于国内程序的简易送达方式规定，“经受送达人同意”，才可以采用传真、电子邮件等简易方式进行送达。可见，《民事诉讼法》对域外送达规定了更为宽松的方式。

不过需要注意的是，如果采用简易送达方式，必须能够“确认受送达人收悉”，也就是说，不能仅以发送完传真或者电子邮件作为送达完成的标志，而必须有其他证据证明受送达人已经收悉。受送达人在收到文件后如有所反馈，或者有所行动，则是其已收悉的最好证据。

民诉法规定之外的送达方式的效力

这里就产生了如下问题：如果法院采取了《民事诉讼法》第267条规定以外的方式交付司法文书，但有确切证据证明确已送交受送达人，该送达是否有效？例如，受送达人所在国法律不允许邮寄送达，但是法院仍然通过邮寄进行了交付，且受送达人签署了邮寄回执；或者法院通过私人将文件亲自交付到受送达人，且由该送达人出具了送达证明；或者法院将文件送达给了受送达人在中国的关联公司，而该关联公司转交给了受送达人，并且受送达人承认收到了文件等等，这些情形是否可以被视为有效送达？受送达人是否有权提出异议？如是，其究竟有权获得何种救济？

上述问题的实质是《民事诉讼法》规定的送达采取的是形式主义还是实质主义的问题。如采形式主义，则送达必须采用规定的方式之一，否则无效，而无论受送达人是否实际接收到了文件；如采实质主义，则无论采用何种方式，只要能确认受送达人收悉了文件，即视为送达有效。

我们认为，从《民事诉讼法》第267条的措辞来看，显然采用的是形式主义。其一，该条列举了几种具体的送达方式，但没有兜底性语言，也即未使用“其他能确认受送达人知悉的方式”之类的语言；其次，该条第（六）项申明：“受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达……”，如果只要保证受送达人收悉即可，则无需规定只有受送达人所在国法律允许邮寄送达时才可采取此种方式。

因此，结论是凡以《民事诉讼法》第267条列举之外的方式送达的，都应视为无效。

送达无效时当事人的救济途径

在一审司法文书送达无效的情形下，而被告又已知悉被起诉的情况下，我们认为被告只能选择要么参与应诉，从而放弃异议权，要么选择不应诉，在获得一审判决之后，以原审严重违反法定程序为由提出上诉。如果被告选择在向一审法院提出程序异议的同时又参与实体答辩，则难以再以程序违法为由提起上诉。这是因为，虽然民事诉讼法规定的送达程序是当事人的一项程序性权利，但其最终目的仍然是为了保证当事人不被剥夺实体上参与诉讼的权利。当事人可以选择依赖其程序性权利而不参与诉讼（即使其已知悉诉讼内容），但该项权利可以被放弃，其实体上参与答辩即可视为对该程序性权利的放弃。

如果被告在知悉其被诉但起诉文件未合法送达的情况下，向一审法院提交异议书，指出送达不合法，但不表明是否参与实体答辩，此时一审法院可能会考虑到被提起上诉的风险而选择重新以合法方式送达，当然其也可能不予理会而继续诉讼程序，直至做出缺席判决。但无论如何，一审法院决定重新送达的可能性还是很高的。

因此，对于希望拖延诉讼程序的被告而言，向一审法院提出送达程序异议但不表明或实际参与实体答辩是一个选项。当然，对于希望尽快结案的被告而言，则无需采取这一策略。

注释：

[1] 李海峰，君泽君律师事务所合伙人，HKIAC、贸仲等仲裁机构仲裁员。崔海琳，奋迅律师事务所律师。

[2] 截至2020年3月4日，该公约有76个缔约方。HCCH网站：https://www.hcch.net/en/instruments/conventions

[3] 中国司法部网站2014年12月17日发布的数据。